AJ Pénal: la conformité des entreprises en matière de lutte anti-corruption

01 septembre 2015
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Pour la première fois, le rapport de l’Organisation de coopération et de développement économiques (OCDE) sur la corruption transnationale 1 , publié le 2 décembre 2014, décrit et quantifie la corruption transnationale, sur la base des informations révélées dans les 427 affaires de corruption terminées depuis l’entrée en vi­gueur de la convention de l’OCDE sur la lutte contre la corruption (actions répressives engagées à l’encontre de 263 personnes physiques et 164 personnes morales ayant commis l’infraction de corruption transnationale dans 17 pays), avec pour objectif affiché de « connaître son ennemi » pour mieux le combattre. Déconstruisant les idées reçues, le rapport dresse un portrait précis et actualisé de l’infraction de corruption transnationale, notamment par le biais des chiffres suivants :

  • deux tiers des affaires de corruption transnationale ont eu lieu dans les quatre secteurs suivants : in­dustries extractives (19 %), construction (15 %), transport et entreposage (15 %), information et communication (10 %) ;
  • près de la moitié des affaires a porté sur la corrup­tion d’agents publics de pays à haut niveau de déve­loppement humain ;
  • 57 % des affaires ont impliqué des pots-de-vin dans le cadre de marchés publics ;
  • un tiers des affaires a été déclenché par l’auto-dénonciation (les entreprises ayant volontairement signalé des faits de corruption commis dans le cadre de leurs activités en ont, pour l’essentiel, pris connaissance par le biais des contrôles internes [31 %] et des procédures de diligence raisonnable appliquées par elles à l’occasion d’opérations de fusion-acquisition [28 %]);
  • 261 amendes ont été imposées à des personnes physiques et morales, l’amende la plus lourde infli­gée à une personne morale s’élevant à 1,8 milliard d’euros, et la sanction pécuniaire la plus impor­tante infligée à une personne physique étant une ordonnance de confiscation portant sur un montant de 149 millions de dollars ;
  • 69 % des procédures engagées ont été terminées par voie de règlement (procédure de l’article 153 (a) du code de procédure pénale allemand, « probation » en droit pénal canadien, accord d’abandon ou de sus­pension des poursuites et accord de coopération aux États-Unis, avis de sanction en Norvège, procédure de réparation sur le fondement de l’article 53 du code pé­nal suisse, procédure de « pattaggiamento » en Italie).

Surtout le rapport souligne que 53 % des affaires de corruption trans­nationale ont impliqué les cadres de l’entreprise ou son PDG, et que 3 affaires de corruption sur 4 ont impliqué des intermédiaires (dans 41 % des cas, ces intermédiaires étaient des agents commerciaux, distri­buteurs et courtiers locaux ; dans 35 %, les intermédiaires impliqués étaient des « véhicules juridiques » tels que filiales, cabinets de conseil locaux, entreprises dans des para­dis fiscaux, etc.).

Le constat, tant du recours généra­lisé à des intermédiaires dans les affaires de corruption que du taux élevé d’implication des cadres et di­rigeants de l’entreprise dans celles-ci, souligne la nécessité pour les opérateurs économiques de mettre en œuvre des programmes internes de conformité destinés à prévenir les pratiques de corruption, axés notamment sur les mesures de di­ligence raisonnable à mener dans le cadre des transactions commerciales internationales, indépendamment du niveau de développement du pays impliqué par l’opération, mais avec une attention particulière en fonction du secteur d’activité concerné.

Le rapport de l’OCDE et ses conclusions attestent du changement qui s’est opéré, sur les deux dernières décennies, dans la perception de la corruption. Rappelons que jusqu’en 2000, les entreprises françaises avaient la possibilité de déduire de leurs résultats imposables toutes les sommes versées ou tous les avantages octroyés directement ou indirectement à un agent public en vue d’obtenir ou conserver un marché ou un autre avantage indu dans le cadre de transactions com­merciales internationales (faculté supprimée par l’article 39-2 bis du code général des impôts, introduit par l’article 32 de la loi de finances rectificative du 29 décembre 1997 et modifié par la loi n o 2000-595 du 30 juin 2000 modifiant le code pénal et le code de procédure pénale re­lative à la lutte contre la corruption). Principalement sous l’impulsion des conventions internationales, des dispositifs répressifs très stricts ont vu le jour en droit interne, notamment dans les pays anglo-saxons, à l’instar du Royaume-Uni où, en application de l’UKBA, le seul constat du défaut de mise en place d’un programme de conformité suffit, en cas de corruption, à engager la responsabilité pénale de l’entreprise (une évolution en gestation de cette législation voudrait de surcroît que les autorités compétentes soient autorisées à juger du caractère suffi­sant du niveau de compliance mis en œuvre par l’entreprise concernée et, le cas échéant, à engager des poursuites à son encontre).

Cette évolution traduit combien la corruption est aujourd’hui perçue comme une menace pour la stabilité des institutions démocratiques ainsi qu’une entrave au développement économique, et combien il ap­paraît désormais indispensable de mettre chacun à contribution pour éradiquer le phénomène. Les opérateurs économiques ont ainsi vu s’accroître les exigences des organisations internationales, du législa­teur et/ou de la société civile à leur égard en matière de lutte anti-corruption, contraints à prendre le train de la compliance en marche.

La compliance désigne l’ensemble des instruments et actions mis en œuvre au sein d’une entreprise pour assurer la conformité avec la réglementation applicable, prévenir le risque d’infraction et trai­ter au mieux la survenance du risque. Mais la compliance dépasse la stricte conformité réglementaire. Il s’agit également d’« une pos­ture institutionnelle, qui consiste à faire du respect de la norme une valeur en soi. En cela, la compliance renvoie à la vision qu’a l’entreprise de ce qu’elle est et des rapports qu’elle entretient avec son environnement (c’est-à-dire les pays dans lesquels elle opère, la nature et la diversité de ses activités, etc.). Les outils mis en place ne sont que la conséquence de cette posture et des circonstances qui conduisent à l’adopter » .

Concept né aux États-Unis dans le secteur bancaire et financier, la compliance a ensuite pris de l’ampleur pour concerner désor­mais l’ensemble des entreprises transnationales et s’appliquer à tout risque d’infraction lié aux activités de l’entreprise (man­quements en matière de concurrence, corruption, blanchiment, conflits d’intérêts, délits d’initiés, etc.). Les conventions internatio­nales ainsi que les législations nationales anti-corruption (surtout anglo-saxonnes) en ont fait un outil fondamental de la lutte contre la corruption dans les transactions commerciales internationales, bouleversant le rôle des opérateurs économiques en la matière.

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Article rédigé par : Emmanuel Daoud et Clarisse Le Corre